Pour tout vous dire…

Les droits de l'homme s'arrêtent la ou commencent ceux des affaires

Etat de droit ou Etat de droits

Voilà, je vais faire une petite pause de publication pour cause de vacances…alors pour ne pas vous laisser sans rien à vous mettre sous les neurones, je vous soumets ce long texte de Drieu Godefridi * :

Etat de droit ou Etat de droits ? In :http://www.la-science-politique.com/revue/revue2/papier15.htm

« S’il est un concept récurrent, en philosophie politique, en droit comme en science politique et même dans le vocabulaire quotidien, c’est celui d’Etat de droit (Rule of law, Rechtsstaat). Il est pourtant frappant de constater que le sens à donner à cette expression demeure incertain, les définitions oscillant entre deux pôles : substantiel et formel.

  1. L’Etat de droit substantiel est un Etat de droits; l’Etat de droit est présenté comme devant nécessairement consacrer ces droits à peine de n’être pas de droit. Cette version substantielle de l’Etat de droit peut sans doute être qualifiée d’idéologique.
  2. Il existe une autre acception du concept d’Etat de droit, formelle, qui en fait le point de ralliement de tous ceux, quel que soit leur parti pris idéologique, qui refusent que les citoyens soient soumis à la contrainte arbitraire des autorités étatiques.

La thèse défendue dans cet article est que la définition formelle de l’Etat de droit est la plus pertinente.

L’Etat de droit est un concept d’abord juridique, qu’il revient à la théorie du droit de définir;

il est légitime, et même nécessaire, de donner ensuite une substance à ce concept, à condition d’en respecter l’intégrité formelle. A défaut de respecter cette exigence, l’on risque fort de définir un Etat de droits qui n’est pas un Etat de droit.

C’est de ce travers que n’ont pas su se garder les libertariens; nous étudions leur concept de Rule of law comme figure (défaillante) de la Rule of law substantielle (I). L’Etat de droit formel est étudié dans la perspective des travaux des professeurs F.A. Hayek et L.L. Fuller (II). Nous voyons ensuite de quelles valeurs l’Etat de droit formel est l’instrument de réalisation privilégié (III) et quels sont les rapports entretenus avec la démocratie (IV).

 Etat de droit substantiel : l’Utopie libertarienne

 Les libertariens sont monarchistes, souhaitant l’instauration d’un Etat minimal, ou anarchistes (anarcho-capitalistes), poursuivant la suppression pure et simple de toute espèce de structure étatique. Les monarchistes sont en somme des libéraux classiques dont les anarchistes ne paraissent se distinguer qu’en franchissant un pas supplémentaire : réduire l’Etat jusqu’à le supprimer. Entre anarchistes et monarchistes la différence n’est toutefois pas de degré, elle est, nous allons le voir, de nature.

Les libertariens anarchistes nous intéressent ici, parce qu’ils défendent une version radicalement substantielle du concept de Rule of law.

L’univers anarchiste libertarien est constitué de droits naturels, d’agences et de fables. C’est au nom de droits réputés appartenir à l’homme de par sa nature d’homme que les libertariens réclament la suppression de l’Etat :

  • de par son existence même, l’Etat viole ces droits.
  • Les fonctions de rendre la justice et d’exécuter les décisions de justice échoiraient à des agences privées, concurrentes.
  • La fonction législative, d’élaboration des normes, reviendrait aux seuls juges.

A ceux qui exigent que « le meilleur gouverne », Popper répond qu’il faut raisonner en termes d’institutions et non d’hommes.

Les libertariens veulent la liberté, leurs intentions ne sont pas douteuses, quelles sont leurs institutions ?

Force est de constater que les institutions libertariennes n’existent pas;

Les libertariens s’en remettent au pouvoir créateur de la « main invisible » d’Adam Smith, c’est-à-dire au marché. Leur position leur interdit logiquement de raisonner en termes d’institutions. Le programme libertarien est exclusivement négatif, consistant à supprimer l’Etat, point.

A défaut de parler d’institutions, les libertariens racontent des fables.

Ils imaginent comment les choses pourraient se passer après la disparition de l’Etat.

Dans un livre paru récemment (The Structure of Liberty, Oxford, Oxford University Press, 1998), l’une des figures de proue du mouvement libertarien, Randy Barnett, commence par proposer une théorie de droits naturels (la justice au sens libéral) et de la Rule of law pour conclure que la préservation de ces droits requiert la dissipation de l’Etat par sa mise en concurrence avec des agences privées. Au moment précis où l’on s’attend à ce que ce juriste distingué, ancien procureur, nous livre le fruit de ses réflexions juridiques sur le devenir institutionnel d’une communauté libertarienne désétatisée, quelque chose de sophistiqué, d’un peu aride même, Barnett nous gratifie superbement d’un chapitre intitulé : une courte fable.

Dans cette courte fable, deux agences privées, Justice Inc. et TopCops fusionnent et adoptent des pratiques douteuses qui provoquent leur rejet par une coalition des autres agences, et finalement leur disparition. Barnett écrit que ces événements tempèrent l’enthousiasme qui avait initialement accueilli l’avènement de la société désétatisée.

Mille objections viennent à l’esprit. N’en retenons que deux :

  1. qu’est-ce qui garantit que le droit en vigueur dans l’Utopie libertarienne sera fidèle aux valeurs de liberté.
  2. Comment éviter qu’une agence grandisse jusqu’à dominer ses concurrents pour finalement les évincer?

A la première question, celui qui reste la référence majeure des libertariens, Murray Rothbard, répond que les différentes agences devraient adhérer à un « Code de base » consacrant les droits naturels fondamentaux. En l’absence d’institutions spécifiques garantissant ce respect, ce Code relève du wishful thinking. Randy Barnett répond quant à lui que si l’avènement de la société libertarienne se fait de manière pacifique « nous pouvons nous attendre à ce que l’ordre résultant soit plus ou moins libéral » (Barnett, p. 281). David Friedman, fils du prix Nobel Milton Friedman, est plus direct : rien, strictement rien, ne nous garantit que « l’ordre résultant » sera libéral.

En réalité, il n’y aura pas un ordre résultant, mais une multitude d’ordres (juridiques) résultants, exactement autant que d’individus qui se seront institués juges.

Car c’est bien de cela qu’il s’agit : lors que l’on institue les juges sources unique du droit (Barnett, p. 289) et que tout quiconque peut s’instituer juge, naissent autant d’ordres juridiques que d’individus qui décident de créer du droit.

  1. Comment imaginer que ces myriades d’ordres juridiques concurrents cultiveront tous les valeurs de liberté ?
  2. Comment ne pas voir qu’adviendront nécessairement, outre des ordres libéraux, une petite Allemagne hitlérienne, un petit Cambodge de Pol Pot, une petite société moyenâgeuse où brûlent les hérétiques, bref toutes les tyrannies connues et une infinité d’autres ? (Répondre la concurrence n’a pas de sens : il est facile d’imaginer que tous les participants de la petite Allemagne nazie seront très satisfaits de leur sort. A part quelques-uns naturellement).
  3. Comment éviter la renaissance de l’Etat honni ?

Dans la courte fable de Barnett, Justice Inc. et TopCops en viennent à dominer le marché de la justice et de la police et ce sont leurs pratiques douteuses qui provoquent leur chute.

Supposons maintenant que Justice Inc. et TopCops restent honnêtes et s’accroissent jusqu’à posséder mettons 70% du marché. Ensuite elles fusionnent, se rebaptisent « Etat » et interdisent leurs concurrents.

Mais pas du tout, rétorque Barnett : l’ordre libertarien devrait adhérer à ce qu’il appelle le « principe de compétition », qui fait interdiction aux différentes agences de s’évincer mutuellement par la force. Fort bien, mais qui fera respecter ce principe si deux agences nettement dominantes prennent sur elles de l’enfreindre ? Et quelle sorte d’Etat naîtra de la fusion de ces agences ?

En résumé :

  • rien ne garantit que les normativités de l’ordre libertarien seront libérales, tout indique au contraire qu’une bonne partie de ces normativités sera odieuse aux principes libéraux les plus élémentaires;
  • rien ne permet de penser que des agences dominantes ne finiront pas par réinstaurer un Etat dont seul Dieu sait quel sorte d’ordre il choisira d’imposer. Une parenthèse sans Etat douteuse pour un épilogue qui ne l’est pas moins.

Les libertariens ont coutume de se référer à quelques exemples historiques bien précis d’ordre libertarien, comme l’Irlande d’avant la conquête de Cromwell. Cette modestie les honore, car l’histoire est riche d’une infinité d’ordres libertariens avant la lettre, aussi appelés « état de nature ». L’on comprend bien entendu la réticence des libertariens à se revendiquer de ces états de nature, dont l’Afrique actuelle nous offre encore malheureusement de nombreuses illustrations, dans la mesure où ils se caractérisent presque constamment par la guerre de tous contre tous, le plus complet sous-développement et qu’ils aboutissent tout aussi invariablement à l’avènement de ce qu’il faut bien appeler – horresco referens – un Etat.

Gageons que c’est une sorte de fétichisme négatif qui habite les anarchistes libertariens (n’importe quoi, pourvu que ce ne soit pas l’Etat), rebaptisons à leur intention l’Etat, Etat Inc. et passons à l’examen des garanties minimales mais bien réelles et séculaires de l’Etat de droit formel.

 L’Etat de droit formel de F.A. Hayek et L.L. Fuller

 Renoncer à l’Etat de droit substantiel n’implique en effet nullement que l’on renonce à la version formelle de l’Etat de droit.

Cette version est celle que propose par exemple F.A. Hayek .

Il explique que l’Etat de droit possède six caractères :

  1. des lois non rétroactives, certaines,
  2. l’égalité devant la loi (c’est-à-dire des lois parfaitement générales, abstraites et permanentes)
  3. un pouvoir judiciaire indépendant,
  4. une administration soumise à des règles,
  5. un système juridictionnel de contrôle de la légalité des actes administratifs
  6. un Bill of Rights (Hayek est trop conscient de la faiblesse du iusnaturalisme naïf pour donner des ces droits une liste).

Le principe d’égalité devant la loi (isonomie) qui fonde le concept hayékien d’Etat de droit définit un idéal normatif – des lois parfaitement générales, abstraites et permanentes – dont il est évident qu’il ne sera jamais pleinement réalisé : le législateur doit y tendre.

Cet idéal normatif n’exige pas que toutes les normes étatiques soient générales et abstraites : un jugement, l’injonction d’un agent de police sont des normes assorties de contrainte dont on ne voit pas qu’elles puissent n’être pas individuelles . Ce que requiert par contre l’isonomie est que ces normes individuelles (ordres, commandements) soient conformes à des règles préexistantes. Dans cette mesure, l’isonomie implique une hiérarchie de normes.

L.L. Fuller précise que si les règles de droit sont appelées à réguler effectivement les comportements, elles doivent en outre présenter les caractères suivants : être compréhensibles, publiques, possibles, non contradictoires.

Les caractères qu’Hayek et Fuller prêtent à l’Etat de droit relèvent de deux registres :

  1. le format des normes proprement dites (non rétroactives, certaines, compréhensibles, non contradictoires, possibles)
  2. un format institutionnel : doivent exister des juridictions indépendantes pour appliquer les normes aux sujets de droit d’une part; pour apprécier la légalité des actes de l’administration d’autre part.

Ajoutons-y la nécessité d’instituer une juridiction qui veille à la généralité des normes, et l’on définira l’Etat de droit comme :

  • Etat fonctionnant par le moyen de règles (normes générales, abstraites et permanentes) -non contradictoires, possibles, compréhensibles, certaines, publiques et non rétroactives- et d’ordres (normes individuelles),
  • Etat consacrant le principe de hiérarchie des normes et organisant la sanction matérielle de la violation des règles qu’il édicte par un pouvoir distinct et indépendant du pouvoir normatif ;
  • Etat contrôlant la conformité des ordres aux règles et le respect de la métarègle (généralité des règles), grace à un (des) pouvoir(s) distinct(s) et indépendant(s) du pouvoir normatif.

Le concept que proposent Hayek et Fuller est, on le constate, formel et ne consacre, en tant que tel, aucun contenu normatif. Dès lors, quel intérêt ?

 Etat de droit, liberté individuelle et arbitraire

 Formel, l’Etat de droit n’est pas une valeur, mais l’instrument de réalisation d’une valeur : la liberté individuelle, dite « négative ».

Qu’ont en commun :

  1. Louis XIV qui envoie chercher pour qu’on l’enferme un sujet dont la mise lui a déplu,
  2. tel ministre des Finances qui dispense ses proches de l’impôt,
  3. tel maire qui assigne à des fonctionnaires des tâches domestiques,
  4. tel policier qui use de techniques d’interrogatoire toutes personnelles,
  5. le préposé au recompte des votes en Floride lors de la dernière élection présidentielle américaine qui s’emploie, sans la moindre régulation extérieure, à identifier la volonté de l’électeur au départ de bulletins de vote improprement perforés,
  6.  le responsable d’une commission étatique qui décide « au feeling » de financer la réalisation du film A plutôt que du film B et tous les despotes de l’histoire de l’humanité ?

Un pouvoir arbitraire.

Est arbitraire ce qui n’est pas conforme à une règle préexistante. (Que cette règle n’existe pas ou qu’on l’enfreigne est indifférent). L’arbitraire de celui qui veut le bien n’est pas moins arbitraire que l’arbitraire de celui qui poursuit un intérêt particulier : l’arbitraire n’est pas une question morale. Arbitraire et despotique sont synonymes.

Est libre celui qui n’est pas soumis à la contrainte d’autrui. La contrainte qui s’exerce de manière arbitraire est imprévisible et inévitable. La contrainte qui s’exerce conformément à des règles préétablies est prévisible et évitable. En tant qu’il permet d’éviter la contrainte, l’Etat de droit est l’instrument de réalisation de la liberté individuelle.

C’est faux ! , rétorquent les libertariens : mieux valent, du point de vue de la liberté, les injonctions arbitraires d’un Souverain bien intentionné que les règles d’un Prince totalitaire.

W. P. Baumgarth a thématisé cette critique dans le Journal of libertarian studies.

Rappelant que la distinction entre règles (normes générales) et ordres (normes individuelles) est au centre du concept hayékien d’Etat de droit, Baumgarth écrit : « constatant que même des règles négatives peuvent être coercitives, nous devons nous demander si réellement l’obéissance à des règles nous rend plus libres que l’obéissance à des ordres« .

Hayek le libéral a raison contre Baumgarth le libertarien.

Dans un Etat dont les organes agissent conformément à des règles préétablies, il existe pour les destinataires de ces règles une certaine marge de manœuvre, de liberté (d’autant plus grande que les règles seront moins contraignantes). Lorsqu’il y a ordre, il n’y a aucune liberté, aucune marge de manœuvre.

Imaginons le cas limite d’une société dont les règles seraient extrêmement contraignantes, réduisant la marge de manoeuvre de leurs destinataires d’autant; et par comparaison une société dont le Souverain bénévolent donnerait très peu d’ordres et où les individus seraient la plupart du temps livrés à eux-mêmes. La seconde n’est-elle pas plus libre que la première ? Non, parce que si le Souverain est absent, d’autres sources normatives (chef de village, chef de bande, de famille, …) prennent le relais. L’anomie n’existe pas dans les sociétés humaines.

La réalisation de l’Etat de droit formel ne suffit certes pas à garantir la liberté : il reste possible que les normes, ou certaines d’entre elles, reçoivent un contenu odieux (par exemple en prévoyant un régime pénal asphyxiant). Mais il en est une composante essentielle. L’Etat de droit formel est une condition nécessaire mais non suffisante de la réalisation de l’idéal de liberté.

Du point de vue de la liberté individuelle, la typologie des régimes politiques est binaire.

Dans l’Etat de droit, le cadre des règles délimite, du point de vue des sujets de droit, ce qui ne se fait pas; du point de vue du pouvoir de contraindre, ce qui se fait.

 Etat de droit et démocratie

 Définissons la démocratie parlementaire comme technique de sélection des gouvernants; la démocratie directe comme technique décisionnelle.

Si l’Etat de droit est l’instrument de la liberté négative, la démocratie est l’instrument de réalisation de la « liberté positive », entendue comme autonomie collective, possibilité pour une communauté de décider de son devenir (Benjamin Constant parle de liberté des Modernes et liberté des Anciens).

Quels sont les rapports qu’entretiennent les instruments de la réalisation des libertés négative et positive, l’Etat de droit et la démocratie ?

L’Etat de droit est un format normatif et institutionnel, la démocratie une exigence au plan de la source et du contenu des normes.

L’Etat de droit est indifférent à la source des normes et dans une large mesure à leur contenu; la démocratie est indifférente, au moins principiellement, au format des normes.

D’où il suit qu’un Etat peut être de droit sans être démocratique; peut être démocratique sans être de droit. D’où il suit également que l’Etat de droit est théoriquement compatible avec toutes les formes de démocratie, parlementaire aussi bien que directe. Nous allons montrer qu’Etat de droit et démocratie entretiennent des rapports de renforcement réciproque mais aussi de concurrence potentielle.

 L’Etat de droit offre à la démocratie la stabilité; elle lui offre également un supplément de légitimité, en permettant la liberté négative. La démocratie offre à l’Etat de droit la légitimité populaire.

 Si l’Etat de droit exige que les ordres soient conformes aux règles, la démocratie exige que les normes dont décide le Parlement, en tant que dépositaire de la légitimité populaire, soient hiérarchiquement supérieures aux normes dont décide le pouvoir exécutif.

Pour des raisons pratiques qui tiennent à la nécessaire lourdeur de la procédure parlementaire (l’opposition doit être en mesure de s’exprimer), la quantité de normes dont le pouvoir législatif est en mesure de décider est largement inférieure à la quantité de normes produites par le pouvoir exécutif (sous toutes ses formes). Autrement dit, le Parlement vote une partie seulement des règles, le pouvoir exécutif prenant en charge l’autre partie des règles, et les ordres.

L’Etat de droit exige, conceptuellement, que la conformité des ordres aux règles soit contrôlée. La démocratie exige le contrôle de la conformité des actes du pouvoir exécutif, les règlements, aux actes du pouvoir législatif, les lois. La démocratie exige donc, pour des motifs qui lui sont propres, un contrôle plus strict que celui qu’exige l’Etat de droit, puisque non seulement la conformité des ordres aux règles y sera contrôlée, mais encore la conformité de règles de statut inférieur (émanant du pouvoir exécutif) à des règles de statut supérieur (émanant du pouvoir législatif).

 Si l’on veut à la fois l’Etat de droit et la démocratie, ce sont les exigences de l’Etat de droit qui décident de l’architecture générale du système. L’Etat de droit impose des contraintes formelles à la démocratie. Si la démocratie décide de la source et du contenu des normes, l’Etat de droit impose son format normatif et institutionnel : la souveraineté populaire doit s’exprimer sous la forme de règles générales, abstraites et permanentes.

 Il n’est pas contestable que l’Etat de droit impose également à la démocratie un certain nombre de contraintes sur le fond, comme par exemple l’exigence que la souveraineté populaire s’impose, non seulement sous la forme de règles, mais de règles possibles, non rétroactives, etc. A mesure que l’on se rapproche de l’idéal de l’Etat de droit, les contraintes qui pèsent sur la démocratie se font plus grandes.

Il est clair par exemple que si au nom du principe d’égalité devant la loi, l’on décide d’exclure (constitutionnellement) certaines critères législatifs (comme la race ou le sexe), l’autonomie collective s’en trouve limitée d’autant.

Il arrive à la démocratie d’entériner des principes, notamment institutionnels, qui ne sont pas compatibles avec l’Etat de droit. Ainsi du rejet qui a longtemps prévalu, dans de nombreuses démocraties occidentales, du contrôle de légalité des actes administratifs par une juridiction indépendante.

 Conclusion

 L’Etat de droit est un concept dont il revient à la théorie du droit de tracer les contours. C’est ce qu’ont fait F.A. Hayek et L.L. Fuller, qui proposent de l’Etat de droit une définition comme format normatif et institutionnel.

Format normatif :

1.       l’Etat de droit implique des lois (normes générales, abstraites et permanentes) non contradictoires, possibles, compréhensibles, certaines, publiques, non rétroactives;

2.       l’Etat de droit implique aussi que les normes individuelles (jugements, injonctions) soient conformes aux normes générales.

Format institutionnel :

l’Etat de droit requiert :

1.       un pouvoir judiciaire indépendant,

2.       un contrôle juridictionnel de la légalité des actes administratifs et de la généralité des lois.

Pour formel qu’il soit, l’Etat de droit n’en est pas moins une condition nécessaire – mais non suffisante – de la liberté individuelle. L’Etat de droit est, en ce sens, le point de rencontre de ceux qui, au-delà des clivages idéologiques, refusent que des citoyens soient livrés à l’arbitraire contraignant des autorités étatiques.

Le format des normes et des institutions n’est pas le fin mot de l’histoire : il faut encore que les normes reçoivent un contenu. En démocratie, ce sont les destinataires de ces normes qui, soit directement, soit par la médiation de leurs représentants, en décident.

Démocratie et Etat de droit appartiennent à des perspectives différentes (liberté positive, liberté négative) et des tensions sont possibles, mais ces deux instruments sont foncièrement complémentaires.

Il n’y a pas de droits sans Etat de droit. C’est pour l’avoir oublié que les libertariens, tout à leur poursuite de la réalisation absolue de droits naturels et négligeant les garanties minimales de l’Etat de droit formel, finissent par réinventer l’état de nature.

 

*Diplômé en droit (Facultés universitaires Saint-Louis – Université catholique de Louvain), droit fiscal (Université libre de Bruxelles) et philosophie (Facultés universitaires Saint-Louis – Université catholique de Louvain), l’auteur de cet article, Drieu Godefridi, 29 ans, dirige une « école d’accompagnement » d’étudiants universitaires belges et français, Cogito. Ses recherches actuelles portent sur l’Etat de droit, l’isonomie et l’utopie libertarienne.

Adresse : avenue Louise, 2 – 1050 Bruxelles – Belgique. Tél. : 0032 (0)475 319936.

E-mail : godefridi.d@brutele.be

Lire du même auteur : « État de droit, liberté et démocratie »Téléchargeable chez : http://id.erudit.org/iderudit/009510ar

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